“‘早餐桌的贵族’的儿子；威廉·詹姆斯和亨利·詹姆斯以及亨利·亚当斯的同辈人；内战老兵；最著名的美国法学著作家；唯一获得罗斯福奖的法官；唯一获得耶鲁大学、哈佛大学和牛津大学授予荣誉学位的法官；唯一使自己的生日成为全国性电台盛事的法官。”这位传奇人物就是弗吉尼亚大学法学院教授G．爱德华·怀特笔下的奥利弗·温德尔·霍姆斯（1841-1935）。

《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》 （美）爱德华·怀特著 孟纯才 陈琳译 法律出版社 2009年 8月

一般来说，美国联邦最高法院的大法官不会成为明星式人物，但霍姆斯是一个例外，他引起了法律人和非法律人的普遍关注。

霍姆斯是美国法制史上的传奇人物，他的传奇还表现在： 1873年，他编辑了第24版4卷本的肯特著的《美国法释义》，被称誉为美国的“布莱克斯通”； 他的《普通法》（1881）被有争议性地认为是由美国人撰写的最具原创性的法学著作；他在马萨诸塞州最高法院（1882—1902）和美国联邦最高法院担任法官（1903-1932）长达50年，空前绝后；他对言论自由的诠释，使得美国宪法第一修正案的解释进入一个新时代；美国历史上没有一个法官能像他一样以这样高水平的文学素养写作；他在学术作品和法律意见中使用的语句成为法律史上的格言，如“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，“看待法律时你必须作为一个坏人看待法律”。

怀特是霍姆斯的传记作者。他1993年出版的大部头著作《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》（以下简称《法律与本我》）被公认为是关于霍姆斯的第一部完整传记。中文译本（不包括注释在内）就长达636页，如果读者有足够的耐心的话，这本书可以帮助读者完整而清晰地了解霍姆斯的一生，他的风光无限而又枯燥无味的一生，他的隐忍克己而又汪洋恣意的一生。怀特认为，霍姆斯身上至少存在三重矛盾，主要表现在他在处理自我与他人、战争与生活、法律观念与司法实践三个方面。

《法律与本我》的历史地位

霍姆斯的传奇，曾经吸引了无数的传记作家，关于他的书籍和文章浩如烟海。

最早的传记是塞拉斯·本特所著的《奥利弗·温德尔·霍姆斯法官》（1932），当时尚在人世的霍姆斯恰如其分地称这本书为“无害的”。1935年，霍姆斯去世时，他的文件由其遗嘱执行人一手保管，遗嘱执行人以委托专人的方式为霍姆斯撰写传记。

在霍姆斯死后，关于霍姆斯的传记作品层出不穷，其中有几部代表性作品值得重视。1944年凯瑟琳·鲍恩出版的《来自奥林匹斯的新英格兰人》，侧重“霍姆斯法官及其家庭的”历史的，因其写作风格更像历史小说，这本书成为所有关于霍姆斯作品中最被广泛阅读的一部。1933-1934年担任霍姆斯秘书的马克·德沃尔夫·豪是授权传记作者，他的两卷本作品《成长岁月：1841-1870》（1957）和《展现岁月：1870-1882》（1963），被认为是霍姆斯的早期生活和进入司法界之前的经历研究最好的作品。随着豪在1967年的去世，豪没有完成的工作转移到了耶鲁大学法学院教授格兰特·吉尔摩，他是当时唯一可以接触霍姆斯著作文件的人。他在整理霍姆斯资料的过程中，写下了研究霍姆斯契约法思想的《契约的死亡》（1974），同时发现霍姆斯这个曾经被公认的“伟大的自由主义者”不过是一个神话，是由霍姆斯的好友和崇拜者哈罗德·拉斯基和费利克斯·弗兰克福特在第一次世界大战期间编造的（观察这个神话的具体细节，请参见赫克特·克罗里的书《新民主》），伴随着这一发现带来的失望，吉尔莫放弃了霍姆斯传记的写作。1985年以后，哈佛法学院面向公众公开了《霍姆斯文件集》，学界对霍姆斯传记的关注即刻升温。第一部利用《霍姆斯文件集》写成的出版物是约翰·S·摩纳根出版的《显赫人物：霍姆斯法官走向成熟的岁月》（1988），这是关注霍姆斯后半生的代表性作品。1991年，第一部现代的普及版的传记问世，那就是丽娃·贝克所著的《来自比肯山的大法官》。

1993年，怀特为读者奉献了一本权威的霍姆斯传记《法律与本我》。在前述传记作品和《霍姆斯文件集》的基础之上，这本书成为霍姆斯传记中的一个集大成者，一部里程碑式作品。

怀特读过文学、法学两个专业，取得了耶鲁大学文学博士学位（Ph.D，1967）和哈佛大学法学博士（J.D，1970）学位。在1972年加盟弗吉尼亚大学法学院之前，曾经担任过美国联邦最高法院首席大法官过厄尔·沃伦的助理。他的研究课题很广，其中一项就是最高法院的历史。1982年，他出版了沃伦大法官的传记《厄尔·沃伦：公共生活》，获得好评。在写完大部头的《法律与本我》之后，他又写了两本霍姆斯传记方面的作品《霍姆斯：最高法院的圣贤》（1999）和《霍姆斯》（2006）。

在写作《法律与本我》时，怀特既充分利用了用霍姆斯的著作、书信、日记，也积极参考了霍姆斯的亲人、朋友、同学、同事、秘书、情人和崇拜者对他的评论和记述，展现了霍姆斯复杂而漫长的一生。与其他传记的不同之处，这本书并非偏重霍姆斯私人生活或者职业生涯的某一方面、某一阶段，而是将霍姆斯私人生活的部分和他在法律方面所做的贡献部分交替叙述，着力去展现在他长寿的一生中这两者之间是如何互动的，这种特性让它获得了更为长久的生命力。怀特认为，霍姆斯的生活原则是矛盾的，他试图将他的职业和生活结合起来，但同时又想保持工作和生活各自独立的一面，正如书的副标题告诉我们的那样，这本传记是对霍姆斯在专业领域做出的努力和他内在自我的研究。

自我与他人：“一张人皮包入两个‘半人’”

霍姆斯出生在波士顿的一个背景显赫的家庭，19世纪中期波士顿已是新英格兰地区的商业中心和美国的文化中心。

他的父亲是对他影响甚大。老霍姆斯先是行医多年，后来成为哈佛医学院的教授和文学联合会的讲师，因在《大西洋月刊》上发表题为《独裁》的系列评论文章一举成名，成为‘早餐桌的贵族’——那时，人们喜欢围着大餐桌聚集在一起，听某位社会名流就社会问题发表意见，老霍姆斯就是其中的一位主讲者。老霍姆斯之于小霍姆斯，既是激励又是刺激，他们之间既是朋友，也是相互竞争的敌人。老霍姆斯以自己的经历告诉小霍姆斯，把工作和私人生活结合到一起，同时要做到既保持盛名，又留有私人空间。显然，这种生活模式需要高度的技巧。

除了他的父亲，他的家庭背景中对霍姆斯影响更大的来自“波士顿婆罗门”文化。根据考证，所谓“波士顿婆罗门”一词首次出现于1860年的《大西洋月刊》上：它特指新英格兰地区的上层清教徒名门望族，这个群体兼具财富、智识和美德，在“发展和领导艺术、文化、科学、政治、贸易和学术上有极大的影响力”。 “波士顿婆罗门”文化的特点是，一方面被知识分子的热情和好奇所解放，另一方面被正统宗教和传统教育方式所束缚；一方面有着在本地和全国越来越强的自信，另一方面又带着本地主义和与外界隔离的色彩。这种文化环境既让人向往，但又无比沉闷。

这种文化深刻影响了霍姆斯在处理自我和他人问题时的矛盾心理。用同代人描述他的话说：“他一生处在自我束缚却自我得益状态，或者是苍白得吓人，或者用一张人皮包入两个‘半人’”。

1861年，哈佛大学四年级的学生霍姆斯，在毕业的前两个礼拜投身美国内战，这是一种试图摆脱婆罗门文化的努力，因为他的父辈对弃学从军这样的事毫无兴趣。他出于对废奴主义的支持而参加内战，但多年之后当他成为大法官后，他却没有为黑人的民权做过任何努力。

他深受父亲的影响，“伟大”这个概念很早就扎根他的内心，他在大学毕业时就立志全副身心献身法学研究当中，并克制研究哲学和文学问题，克制社交、以及与女人建立亲密关系。从这一点出发，我们就不难理解为什么他在担任法官期间还在不断地撰写演讲词和法学论文；为什么他一直不愿意从最高法院退休，即便在健康受到威胁的时候还在担心自己退休后会变成幽灵；为什么他坚持在去世之前要读完有知识的“绅士”应该要读的书籍，哪怕是在晚年由他的秘书读给他听。

他的专注与克制之间始终充满紧张。在家庭中，他将婚姻生活封存在列满了书目的“黑皮书”日志当中，他希望别人将精力放在为他开辟一条美丽的道路”上。但在追寻“伟大”的乏味的职业生活过程中，他就心猿意马地表现出一种孩子气般的对家庭的不忠。他经常向他的长期亲密暧昧情人卡莱尔·卡斯尔唐诉苦。他还跑到伦敦的上流社会，在更大范围内与他人建立亲密的关系，每次从英国回来后就感到精神倍增。即便这样，伦敦在他眼里，也不过如此：伦敦是一个时常出现很多浪漫机会|的地方，但也是一个“在一个月内……就令人厌倦的”地方。

他通过自己的努力证明自己超越了父亲的成绩，成为美国社会中一个有权有势的伟大人物，但综观他的一生，他一直未能摆脱“波士顿婆罗门”的文化约束。在最高法院，这位新英格兰地区特权阶层的贵族后裔，遇到了不同于波士顿婆罗门文化的另一种文化，即和费利克斯·弗兰克福特和他的同辈人所代表的“进步”的文化，这种文化关注阶级和种族问题。由于20世纪初，美国的阶级分化日益明显，霍姆斯开始认为需要“社会实验”，关注社会和经济立法。

战争与生活：亲历的美国内战和回顾的美国内战

在霍姆斯的家庭之外，对他的生活和工作影响最大的一个因素，就是美国内战。这也是怀特在书中反复强调的一点。

在霍姆斯的青少年时代，美国已经开始为奴隶制惶恐不安。1853年，12岁的霍姆斯就读了《汤姆叔叔的小屋》，他家所在的街区也常常有逃亡的奴隶被捕，入狱、被审判，并发生叛乱。1861年4月，美国南北战争爆发。

战争爆发12天之后，时为哈佛大学四年级学生的霍姆斯就报名加入马萨诸塞州志愿兵第四营，成为一名士兵，接受军训。6月，他得知被列入民兵部序列，没有机会参加战斗，就失望地回学校参加毕业考试。7月底，他加入了马萨诸塞州第十二志愿步兵团。在上战场之前，他被任命为第一陆军军委。在1861年10月、1862年9月和1863年5月的战斗中，他的胸部、颈部和脚后跟先后被子弹击中，其中第一次受伤最为可怕，所幸子弹错过了心脏和肺。每次受伤后，他不得不离开战场，但康复后都迅速重返部队。1864年7月，他退伍了，此时已升为中校。

在战场上，霍姆斯见识了真正的生活。通过这场战争，他的生命观念大为改变：在战争中，你“必须服从一项事业，有可能是一项长期而艰巨的事业，而且不能够预见其最终的结果”，所以战争表现为“一种感觉，因为生命是行动和激情，战争就要求人们在危险的时候与他人共享行动和激情，好像他根本不是个生命体一样”，“在我看来，为生存而斗争是这个世界的特点”，“只要人类生存在地球上，他们的目标就是战斗，并且必须准备着参加战争”。

在退伍20年后的，霍姆斯在新罕布什州发表演讲时说：“参加内战的这一代人因为参战的经历而与众不同。幸福之神让我们年轻的心灵受到炮火的洗礼。战争从一开始就让我们体会到生命的深刻意义及其包含的激情。对人生的冷漠态度，我们嗤之以鼻。我们不敢故弄玄虚地低估雄心壮志对现实回报。我们亲眼看到了金色的田野上闪耀着荣誉的巅峰。我们有责任向我们的后人讲述我们的经历。”

自退伍之后，霍姆斯从未停止过回顾、讲述他的内战经历。但他亲历的内战和他回顾的内战形成了巨大的反差。事实上，霍姆斯参军后不久就意识到真实的战争与书本上的战争是两个概念，而他本人是为了书本上的概念而参战的。但当他回顾时候，却忽略了自己的真实看法，不断地强调为理想而战，但又不断地以一个过来人的口吻讲述真实的战争。

他通过不断地回顾这种再创造形式，将战争中的“激情”、“信仰”、“责任”和“无所畏惧”变成了他的神圣记忆。这种神圣的回忆深刻地影响了他，他把退伍后的生活看做像战争一样的激烈而危险的工作。尽管他的工作不要他奋不顾身，但这并不能阻碍他视工作为战斗。1882年，他从哈佛大学辞职，前往马萨诸塞州最高法院当法官时，他深感高兴，因为学术不是“什么男子汉气”的工作，继续当教授就等于拒绝参加战斗。

1895年5月30日，他在哈佛大学毕业班召集的阵亡将士纪念日上发表演讲《军人的信仰》。当时英美两国因在加勒比海的殖民政策不同，关系恶化。他在这篇演讲中对战争的动情回忆招引了误解，被人误解为是一个好战分子，在向年轻人宣扬战争。西奥多·罗斯福也存在类似误解，但这一误解，可能促成了罗斯福提名霍姆斯担任联邦法院最高法院的大法官。霍姆斯发表演讲后不久，罗斯福访问波士顿，罗斯福的朋友也是霍姆斯的朋友威廉·比奇洛邀请霍姆斯共进晚餐，比奇洛对霍姆斯说：“媒体称你为好战分子，总统却想因此而拥抱你。”

1902年，大法官贺瑞斯·格雷退休后，罗斯福在小费周折之后，提名并任命了他心目中的“国家主义政治家”大法官霍姆斯。

战争影响了霍姆斯一生。他逝世后，他的保险箱里有两样非常特别的东西：一样是两个指头那么大的子弹头，另一样是一套内战时期的旧军服，上面用别针别着一张纸条，纸条上写着“这些军服是我内战中穿的衣服，上面的血迹是我的血”。这些都是在内战中战胜死亡的证据。

观念上的自由与实践中的保守

霍姆斯身上体现了一种严重的知行不一的特性。

霍姆斯被他的一批信徒塑造成一个“自由派”法官，这些信徒就是以哈罗德·拉斯基和费利克斯·弗兰克福特为代表的“进步”自由知识分子。但在怀特看来，霍姆斯的确是进步的，但仅仅停留在观念上，霍姆斯的崇拜者对霍姆斯的知行不一并未予以普遍关注。

在那个对宪法进行实质性司法解释成为习惯法的时代，霍姆斯是第一位提出在宪法性案件中，司法机关应当自我限制，司法解释不能变为司法立法的法官。对此，他有一段被广为引用的话：“宪法并不意图体现一种具体的经济理论，无论是家长制的、公民与国家有机联系的理论还是自由放任主义的理论。宪法是为持有根本分歧的观点的人民而制定的，而如果我们发现某些法律意见自然且熟悉，某些新奇甚至令人震惊，不应当由此得出结论，我们的判决应当以这样的法律是否与合众国的宪法冲突这一问题作为依据。”

他在Lochner v. New York案、Adair v. United States和Coppage v. Kansas三个案件中主张司法克制，法官无权质疑立法机关背后的社会政策（如保护劳动或者少数族群）是否明智，这一权利属于国会，打破了当时将法律与自由放任市场相提并论的陈见，被认为容忍和尊重各州在社会和经济立法方面进行“社会实验||”的各类“进步立法”，从而为社会转向福利国家提供了舆论基础。但怀特通过分析霍姆斯的诸多判决指出，霍姆斯在司法裁判中对“进步”兴趣不大。霍姆斯对进步立法的唯一兴趣就是强制性生育这一观念。除此之外，他表现了很大的保守特性：他对工资和工时的立法、对市场出现的不平等现行进行调整的效力一直表示怀疑；在限制外国人权利方面，他比他的同事们更冷酷无情；他对少数民族的权利全漠不关心，甚至坚决否定。由此可见，霍姆斯的“进步”形象，在一定程度上被人捧起来的，带有十足的偶然性。

霍姆斯获得自由主义者或者民权主义者的称号，很大程度上取决于他对言论自由的解释。他运用出色的语言技巧，解释了一个影响深远的原则，“思想市场而不是政府决策最终决定什么是民主社会的真理”，这一原则成为美国社会的基本原则之一。但在怀特看来，霍姆斯在对言论自由的问题上，在观念上缺少一致性，在实践上采取倾向限制而不是保护的态度。霍姆斯在写给拉斯基的信中把言论看错“我们不喜欢的一种任意的公开行为”，但当他意识到言论自由是交流意见的一种民主方式时，他才接受保护言论自由的观念。他作为法官处理言论自由案件时，倾向采取传统立场看待第一修正案，视之为重申普通法对言论自由的保护，但这种自由受到预先的限制。在大部分时间里，霍姆斯是主张限制而不是保护言论自由的，只是到了1919年 Abrams v.US案，他才倾向保护言论自由，但这是他对他的“进步”的追随者所提出的的建议的反应，而并不能体现他对这类案件中的整体观点。他在言论自由问题上，表现出的才能更多的是修辞，是语言和哲学，而非法律人的专业分析。更为严重的是，他在涉及言论自由的这类特殊的宪法案件中，采取了怀疑甚至敌视的态度对待立法，这已明确违反了他对司法理应自我限制的观点，他在一般的涉及宪法案件中采取的司法遵从立法的态度。

在谈到霍姆斯观念上的自由与实践中的保守时，怀特的分析十分翔实，但他的语调整体上还算客气。前文提到的耶鲁大学教授兰特·吉尔就很不客气了。他在了解到真实的霍姆斯之后很失望，放弃了写作霍姆斯传的意愿。他在耶鲁大学的斯托尔讲座中深深地表示了他的失望，他说，真实的霍姆斯是“凶猛的、苛刻的甚至是残忍的，一个终生痛苦的悲观主义者”，不相信世界会通过斗争变得美好。

但这种失望是不是对霍姆斯要求过高？他毕竟不是神，而是人。他和妻子范妮终身没有生育，他自投身法律事业后，以一个哲学家、作家、法学家和法官的多重身份献身于此，并为我们留下了丰厚的遗产。这难道还不够吗？

文章转自《书城》2010年3月号

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