申海恩：旅游法明确赋予旅游者特别的法律资源

北京市法学会旅游法研究会副秘书长，北京第二外国语学院法学系主任申海恩

《旅游法》的重点在于重塑健康旅游市场秩序，其角度是从国家公共服务、旅游市场监管和旅游服务合同三个方面展开，其中国家公共服务、旅游市场监管都与国家政府、旅游行政主管部门相关，有赖于政府部门的积极行政，惟有旅游服务合同这一角度独立于特定的行政机关，而直接赋予旅游市场主体重塑健康旅游市场秩序相应的法律手段，其中尤为突出的是明确赋予旅游者特别的法律资源，以对抗违法旅游经营者，通过博弈形成妥当的旅游市场秩序。

一、旅游者的任意解除权：旅游者的人身自由不受限制

旅游合同和《合同法》所规定的其他类型的合同最大的不同点在于，旅游者要将自己的人身交给旅行社，来接受旅游服务。基于旅游合同涉及旅游者人身的重大特点，旅游合同的履行就与人身自由这个最高的法律价值形成了冲突：要适当去履行，旅游者就要听从安排，按照旅游合同要求来行动；要尊重人身自由，就要允许旅游者不按照旅游合同规定、不听从安排。在这样一个冲突中，应该是以恪守旅游合同的规定优先呢，还是应该树立旅游者人身自由不可侵犯的立法政策呢？对此，世界各国法律都持相同的主张：旅游者的人身自由不受限制，从而旅游者享有法定的任意解除权。事实上，从包价旅游合同的属性来讲，大多数大陆法系国家，都将包价旅游合同作为和承揽合同类似的合同。据此，旅游者的任意解除权还有另外一个法律依据，即《合同法》第268条关于承揽合同中定做人的任意解除权。

然而，在立法过程中，有很重要的一种观点认为，不应该赋予旅游者任意解除权，即使赋予也要对此做出很大的限制，特别是在出境旅游中不应该赋予旅游者任意解除权，以防止旅游者借旅游滞留，进行非法移民。这种顾虑也体现在《旅游法》第65条的表述中。《旅游法》第65条虽然是对旅游者的任意解除权的规定，但这个规定与《合同法》第268条的规定明显不同，而且也与《旅游法（草案）》最初的表述有些不同，似乎不想让人看清楚这是旅游者的任意解除权。实际上，赋予旅游者任意解除权是旅游者人身自由不受限制这一最高法律价值的要求，也是包价旅游合同性质的根本要求。旅游者任意解除旅游合同，在境外滞留不归，显然不是任意解除权的后果，而是违反《出入境管理法》等相关法律的违法行为，是需要通过其他相应法律予以处分的行为，与任意解除这一合法行为完全不同，旅游法不可能因噎废食，否定旅游者的任意解除权。

二、组团社的替代责任：旅游民事责任不容推诿

包价旅游合同的另外一个特点是，涉及众多的服务提供主体，除了与旅游者签订旅游合同的组团社之外，还可能涉及到拼团、转团中的发团社，旅游目的地的各个地接社、具体提供旅游服务的景点经营者、住宿餐饮经营者、交通服务提供者等。这种复杂的交易结构，就导致了在发生责任后，旅行社和相关服务经营者之间相互推诿，旅游者被踢皮球，得不到及时、应有的法律救济。

针对这种现象，《旅游法》在多处规定了旅行社的替代责任。例如，对于因成团人数不足，旅行社转团的情况，《旅游法》第63条第2款规定，由最初的组团社对旅游者承担责任，接受转团的旅行社再对最初的组团社承担责任。另外，对于地接社、住宿、餐饮等履行辅助人导致的违约，《旅游法》第71条明确规定，由组团社承担责任，承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。造成人身伤害、财产损失的，可以要求地接社、履行辅助人承担责任，也可以要求组团社承担责任。

这些责任的规定，发挥了一个非常重要的作用，就是明确了组团社对于旅游者的第一次责任。换句话说，只要旅游者的合法权益受到损害，组团社都要承担责任，至于最终的责任承担，由组团社去追偿，当然追偿不得的风险，也由组团社承担了，而不是旅游者来承担。

三、惩罚性赔偿责任：严惩甩团等恶性违约行为

旅游过程中，由于旅游者拒绝购物、参加另行付费项目，导游、领队人员甩团、拒不履行合同情况的非常严重。所造成的结果，对于身处异地、甚至境外，语言不通、食宿无着落的旅游者来讲，就是一种灾难，导游、领队、司机等正是藉此来胁迫旅游者就范的。旅游者参加旅行社所组织的旅游活动，愿意将自己交给旅行社，这里面寄托了极大的信赖，而这种甩团、拒不履行行为对旅游者的损害、对旅游市场秩序的损害将是致命的。正因为如此，《旅游法》在第70条规定了惩罚性赔偿，规定旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，可以要求一倍以上三倍以下的赔偿金。

值得注意的是，第70条的规定并不仅限于甩团，而且那些为了折磨旅游者而实施的拒不停车、不开空调、不给吃饭等，都纳入了惩罚性赔偿范围之内。这一点对于遏制恶性违约行为，具有非常重要的意义。

从《合同法》的角度来讲，拒绝履行合同只是很普遍的一般的违约行为，完全没有必要给予惩罚性赔偿责任。但是，在旅游合同中，拒不履行对旅游者所造成的伤害，要求必须予以惩罚性赔偿。

四、旅游行业对《旅游法》的观望态度是对有法必依、执法必严的呼吁

在《旅游法》立法调研过程中，所有的旅游从业者都山呼应尽快出台《旅游法》，规范旅游市场。而据媒体报道，在《旅游法》公布之后，旅行社对《旅游法》的颁布还“没有太多反应”。前后之间的对比，不由不让人反思其中的缘由。事实上，对比《旅行社条例》的实施效果就可以发现其中的奥秘。雷声大、雨点小其实才是旅游从业者对《旅游法》的担心所在，因为似乎在旅游行业从来都没发生过什么改变，一部法律的出台就能改变什么吗？似乎很难！所以，旅游从业者们的观望态度是可以理解的，谁守法谁吃亏是不敢忘记的教训。

但是，从国家立法部门、执法部门的角度，就不应该如此观望了，每一个参与旅游市场的主体，都希望旅游市场能够藉本届全国人大通过的第一部法律——《旅游法》完成一次华丽转身。旅游从业者的观望，实际上是对有法必依、执法必严、违法必究的呼吁。要想维护《旅游法》的严肃性、要想真正实现《旅游法》的立法目的，重塑健康旅游市场秩序，就应该从执法部门的有法必依、执法必严、违法必究做起。而不是唱衰《旅游法》关于取缔零负团费的规则。