“强制堕胎”三问:是否合法 如何定罪 能否赔偿

2012年07月02日 11:27
来源：南方周末

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对于堕胎问题的关注程度，往往能够体现对于人生命的尊重程度。（CFP 赵林峰/图）

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“在计划生育上，我们反对任何形式的强迫和处罚行为，也不允许强制做人工流产、节育手术和堕胎等等。”——2005年8月24日，时任全国人大常委会副委员长、全国妇联主席顾秀莲

在一个法治健全的社会里，所有重大的社会问题最终都有可能成为法律问题。而我国是一个转型国家，是一个正在形成法治社会的国家，并非所有的问题都会成为法律问题，比如堕胎。

堕胎在中国从来不是法律问题，特别是基于计划生育的强制堕胎，公众少有思考堕胎的法律意义。

一问：强制堕胎是否合法

许多朋友讨论强制堕胎，都会提到这是计划生育基本国策决定的，具有合法性。不得不提醒：这样的观点是错误的。

《中华人民共和国宪法》第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”本条只是规定了计划生育是国家的权力，即国家有权采取计划生育政策，实现人口增长同经济、社会发展计划相适应的目的，但并未规定应采取何种措施来实现计划生育。

实施计划生育的措施有很多，从行政法的角度看，主要分为两类：一类是行政奖励措施，如对执行计划生育的公民予以经济上、精神上的奖励；第二类是采取强制措施，迫使当事人执行计划生育政策，实践中就有强制堕胎。

对于计划生育进行规范的基本法律，是全国人大常委会通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》。该法对于违反计划生育义务的人所设定的法律责任是在该法第41条中规定的，仅仅要求“应当依法缴纳社会抚养费”，而如果未缴纳，则应缴纳滞纳金，但并未规定可以进行强制终止妊娠，即强制堕胎。

其次，国务院颁布的行政法规，《计划生育技术服务管理条例》第9条规定：“乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展下列计划生育技术服务项目：……（四）早期人工终止妊娠术。”本条仅规定乡计划生育技术服务机构可以进行堕胎手术（即可以进行自愿堕胎手术），但并未授权其可以对计划外生育进行强制堕胎手术；另一部行政法规《流动人口计划生育工作条例》，涉及未经许可计划外生育的，按照该条例第23条的规定，其处罚仅仅是“由流动人口现居住地的乡（镇）人民政府或者街道办事处予以批评教育”，也没有可以进行强制堕胎的规定。

当然也有地方性法规规定强制堕胎制度，如某省人口与计划生育条例第25条规定：“有下列行为之一的，应当在计划生育技术服务人员指导下采取补救措施，终止妊娠：（一）非婚妊娠的；（二）已生育一个子女，无生育证又妊娠的；（三）以不正当手段获取生育证妊娠的。”虽然本条使用的是在计划生育技术服务人员“指导下”终止妊娠的表述，但大家通常理解这样的指导就是强制性的指导，换言之强制进行堕胎。

这条规定本身是违法的。

首先，强制堕胎是一种限制他人生育自由的行为，属于限制自由的措施，依据我国立法法，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，行政法规与地方性法规均无权制定限制人身自由的强制措施和处罚。

其次，如果将由政府强制堕胎视为对违反计划生育义务的人采取的行政处罚措施，应符合行政处罚法的规定。行政处罚法第8条列举的行政处罚种类中并无“强制堕胎”。该条中有个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但也很难将强制堕胎视为新创设的处罚，因为能够创设新的处罚措施的只有“法律、行政法规”，地方性法规无权设定。

第三，如果将强制堕胎视为行政强制措施，按照行政强制法第9条的规定，行政强制措施包括限制公民人身自由等，没有“强制堕胎”的行政强制措施，而该法第10条也明确规定，限制公民人身自由的措施也只能由法律来规定。

根据立法法第90、91条规定，如果地方性法规违反宪法与法律规定，应该由全国人大常委会审议决定。

综合上述分析：即使当事人违反了计划生育义务，当地政府有权罚款或者征收社会抚养费，但在任何情况下都无权对其强制堕胎，无论胎儿是大月份还是小月份，强制堕胎行为均属违法。